本刊特稿
中国驰名商标保护通览
本刊特约记者
驰名商标，一个越来越受到人们关注的话题,频频出现于各地的传媒。驰名商标作为较高知名度和声誉的商标,它的作用已远远不止于区别商品的来源和服务的提供,它已成为市场竞争中的利器。
中国驰名商标保护缘起
中国作为世界知识产权组织《保护工业产权巴黎公约》的成员国，为履行公约义务，从1987年就开始了按照公约要求和国际惯例认定驰名商标的探索性实践。
1987年8月，国家工商行政管理局商标局（下称商标局）在商标异议案中认定美国必胜客国际有限公司的"PIZZA HUT"的商标及屋顶图形商标为驰名商标，对澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注的相同商标不予注册。这是中国加入巴黎公约后认定的第一件驰名商标。
此后，中国商标局及商标评审委员会在多起商标纠纷案件中作出驰名商标认定。在1988年至1991年期间，商标局、商标评审委员会分别认定英国尤尼利弗公司的"Lux及力士"商标、美国菲力普莫里斯公司的"Marlboro及万宝路"商标、中国北京同仁堂有限公司的"同仁堂"商标、美国"SHERWOOD"？商标和上海协昌缝纫机厂的"蝴蝶"商标为驰名商标。
在上述驰名商标的认定中，秉承了国际通行的"个案认定，被动保护"的原则。中国对驰名商标的认定始于保护外国商标的需要。
保护驰名商标的法律规定
对驰名商标保护的法律依据主要包括中国的《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》以及最高法院的三个司法解释，即《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。此外我国刑法及刑事司法解释，也对驰名商标的保护作出规定。
商标法及其实施条例
中国商标法及其实施条例中各有三个条款涉及驰名商标。《商标法》第十三条1被认为是中国驰名商标制度的核心条款和基本原则，《商标法》第十四条2规定了认定驰名商标应考虑的确5个因素，商标法第四十一条第二款3规定了驰名商标权利人主张权利的时间。
《商标法实施条例》第五条4和第四十五条5分别对《商标法第十三条"不予注册"和"禁止使用"的程序作了细化和补充，《商标法实施条例》第五十三条6就企业名称与驰名商标冲突问题作出规定。
中国国家工商行政管理总局2003年4月17日颁布的《驰名商标认定和保护规定》将这些条款进一步细化。
通过解读这些条款规定，我们可以对中国的驰名商标保护作出以下简要的归纳。
中国法律将驰名商标的保护对象规定为两类商标，一是未在中国注册的驰名商标，二是已在中国注册的驰名商标。
中国法律对驰名商标的保护方式为两种：一是"不予注册"，二是"禁止使用"。
按照中国法律，获得驰名商标保护的前题条件为：一是该驰名商标被他人以复制、摹仿或者翻译的方式申请注册商标或使用；二是这种使用容易导致混淆，或者误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。
中国法律给予驰名商标的特殊保护可以概括为：
1.中国法律对商标的保护是基于注册原则，因而普通非注册商标不能获得商标法的保护，但驰名商标则例外，即使是"未在中国注册的驰名商标"，也在商标法保护之列。
2.在注册商标争议程序中，普通商标所有人或利害关系人主张权利的时效为自违反商标法有关规定的商标注册之日起5年。对于驰名商标所有人，如果对方的注册是出于恶意，则不受5年时间的限制。对驰名商标既不要求必须已在中国注册，也未规定主张权利的期限。
3.当驰名商标与企业名称发生冲突时，只要驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，就可以向主管机关提出撤销该企业名称的申请，主管机关则必须依《企业名称登记管理规定》审查该企业名称是否属于"可能欺骗公众或对公众造成误解的"的情形。
4.普通注册商标只能在所注册的相同或类似的商品或服务上享有专用权，而"已注册的中国驰名商标"不仅在相同或类似的商标或服务上享有专用权，而且在不相同或不类似商标或服务上也受法律保护。
5.人民法院在审理商标纠纷案件中，将"禁止使用"明确列为注册商标专用权的保护方式，从而加重了被禁用者的侵权责任。
最高法院的司法解释
最高人民法院关于商标保护的三个司法解释对驰名商标保护主要作了下列规定：
1.将在中国注册的驰名商标明确列入注册商标专用权的保护范围；
2.人民法院可以就注册商标是否驰名作出认定，并规定了认定驰名商标的级别管辖（中级以上人民法院和最高法院批准的基层人民法院）和地域管辖；
3.驰名商标的保护范围因是否在中国注册而有所不同。同时，侵犯驰名商标权的法律责任也视该驰名商标是否在中国注册而有所不同：侵害未注册驰名商标的，行为人只承担停止侵害的民事责任；实施侵犯已注册驰名商标行为的，应承担包括损害赔偿在内的各种民事责任。
请求认定驰名商标的途径
根据现有法律及司法解释，请求认定驰名商标的途径有四种：
途径一：在商标异议程序中，当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可在提出异议的同时，申请认定驰名商标，并提交证明其为驰名商标的有关材料。
途径二：在争商标争议案件中，当事人认为他人已注册商标违反商标法院第十三条规定的，在向商标评审委员会提出撤销该注册商标请求时，申请认定驰名商标，并提交相关的证明材料。
途径三：在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）级以上的工商管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交相关的证明材料。受案机关经审查认为发生的案件属于商标法第十三条情形的，报送商标局。从当事人提出"禁止使用"请求之日到商标局作出驰名商标认定，一般最多不超过8个月。
途径四：在商标纠纷的诉讼中，当事人可以其主张的驰名商标作为抗辩理由或证据，人民法院根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名作出认定。
驰名商标的认定机关、认定权限及程序
目前，在中国的驰名商标保护制度中，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会、人民法院（北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院直至最高人民法院）可以在"不予注册"问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定；国家工商行政管理总局商标局、人民法院（经过最高人民法院批准的基层法院）可以在"禁止使用"问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定。
"不予注册"体现为驳回注册申请或撤销注册商标。驳回注册申请可在三个层次的程序中作出，即异议程序、复审程序及行政诉讼程序；撤销注册商标可在二个层次的程序中作出，即商标评审委员会的撤销程序和行政诉讼程序。"禁止使用"多发生在商标民事纠纷中，适用民事诉讼程序。
驰名商标的认定标准及认定需要的证明材料
根据商标法第十四条的规定，中国法律对规定驰名商标认定应考虑5个方面的因素：
1.相关公众对该商标的知识知晓程度；
2.该商标使用的持续时间；
3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
4.该商标作为驰名商标受保护的记录；
5.该商标驰名的其他因素。
申请认定驰名商标还需提供下列证明文件：
1．证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；
2．证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；
3．证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；
4．证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；
5．证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
驰名商标认定的基本情况
中国有关主管机关自中国加入巴黎公约至2004年7月底，共认定驰名商标384件。其中1989年至2000年认定293件，新商标法施行后，认定91件。
2001年12月现行商标法院施行后认定的91件商标中，国工商总局商标局分两批公布了新认定的69件驰名商标，其中有13件商标注册人为外国企业，包括美国8件，法国、英国、瑞士、意大利、德国各1件；商标评审委员会认定11件，其中国内企业8件，外国企业3件（均为美国企业）；人民法院认定11件。
自2003年6月1日《驰名商标认定和保护规定》实施以来，报到商标局的商标管理案件中的驰名商标认定申请，有14件因不符合《商标法》第十三条规定的要求被退回，有33件因所提供的证据材料不足以证明其所请求认定的商标已在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉未予认定。按照《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，未被认定驰名商标的，自认定结果作出之日起一年内不得再次申请。
驰名商标认定与中国名牌评优
提到驰名商标，人们自然而然会想到"中国名牌"。"中国名牌"是国家质检总局授权的"中国名牌战略推进委员会"对企业推荐的产品统一进行评价后，对达到评价要求的产品授予"中国名牌产品"的荣誉称号。不少人将“中国驰名商标”与“中国名牌”并列的原因，是因为在《驰名商标认定与管理规定》施行前，驰名商标认定与中国名牌的评选一样，具有较多的行政色彩。然而规定修改后，驰名商标的认定已没有任何资格授予的含义。
"中国名牌"的性质不同于驰名商标，它主要是授予企业一种荣誉，属于国家奖励机制的一部分。目前对这种评选批评颇多。有不少人士认为，"中国名牌"评选是利用政府资源进行不正当竞争，更有言论指责其为政府参与的不正当竞争。中国名牌的授予，更多地体现荣誉，企业透过此“称呼”装饰产品，博得消费者对产品的认可，是产品行销的利器。
本来，产品进入市场主要靠产品本身的因素。然而，获得一个称号远比做好一个产品容易得多。于是，许多企业在中国名牌评优和争创中国驰名商标上花费了过多的精力，由此生出了新的行当。据了解，已经有一些律师事务所接受企业委托，为企业获得中国名牌和驰名商标称号提供服务。
保护驰名商标的实践
中国认定驰名商标已有13年的历史，在认定了近400个商标驰名的同时，也认定了这些商标"在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉"的事实。对商标驰名的认定使得被认定商标在案件中获得直接的保护并有利于在今后的案件中得到保护，而对商标声誉的认定将对企业甚至社会公众产生重要的意义和影响。回顾中国在这方面的实践有助于进一步认识并进而完善中国的驰名商标制度。
相同驰名商标共存:无法实现的跨类保护
翻开中国驰名商标名录不难发现，多个已认定的驰名商标为完全相同的文字商标，如"东风"驰名商标有三个，分别使用于汽车、柴油机和手扶拖拉机，由不同的权利人分别所有。同样情形的还有"长城"（计算机）、"长城"（润滑油）、"凤凰"（自行车）、"凤凰"（照相机）等等。由于商标名称的同一及共存，这些已注册的驰名商标将无法获得法律给予的"跨类保护"。至于为何会产生此类问题，我国第一位商标法学博士黄晖认为，由于我国商标实行按商品分类进行注册的原则，当一个企业初创一个商标时，一般仅选择有限或相关的商品类别进行注册，很少考虑注册防御商标。多个企业在不同的商品上同时选择了像"长城"、"凤凰"等这种显著性不强的名称作商标，必然会产生雷同。在这种情况下,驰名商标不一定都能获得跨类保护。
驰名商标与企业老字号：两种权利的边界
在驰名商标的保护中，避免驰名商标与企业名称的冲突是防止驰名商标被淡化、被混淆的主要方式之一。实践中在企业名称中使用驰名商标无形中削弱了对驰名商标的保护。
在最近判决的杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉刀剪总店等商标纠纷案中,杭州张小泉集团有限公司拥有被认定为驰名的"张小泉"注册商标，而上海张小泉刀剪总店拥有在先登记的企业名称，由于“张小泉”又是有上百年历史的"中华老字号"，同样具有驰名的声誉。一审上海二中院在判决中认为，根据保护在先权利的司法原则，原告杭州方不能用以后取得的商标权和驰名商标权对抗被告上海方使用在先的企业名称权。当事人上诉后，上海市高级法院经审理维持原判,但判决中对上海张小泉剪总店和其投资设立的上海张小泉刀剪制造有限公司发出警示：为规范市场秩序，两家企业在发展过程中，应充分尊重"杭州张小泉"的注册商标和驰名商标权，不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用"张小泉"字号，当上海张小泉刀剪总店对上海张小泉刀剪制造有限公司不持有股份时，该公司不得在企业名称中使用"张小泉"字号。
关于驰名商标与企业名称的冲突，北京高院知识产权庭副庭长程永顺认为，对于驰名商标的保护，我国法律的整体协调性不够，在保护驰名商标这一目标上，有些法律并不协调一致,在修改时应增加禁止性规定，如企业名称登记时就应禁止或限制使用他人的驰名商标作为字号，否则就冲突难免,且这种冲突的泛滥趋势,会影响驰名商标的产生与发展.在这些商标进入国际化市场之前，如被用于具有地域性的企业名称时，必然会在国内就发生混淆。使之无法参与国际竞争，更谈不上成为国际上驰名的商标。
驰名商标：非优先接受的诉讼理由
对驰名商标的认定实际上是对事实的认定，驰名商标是一个动态的事实。
人民法院认定驰名商标严格把握的尺度就是"与案件有关"，根据个案情况，当认定商标驰名这一事实，会对原告权益的保护更加有利时，人民法院才会依当事人的申请对驰名商标作出认定。
程永顺介绍说，在北京高院审理的涉及驰名商标的二审案件中，把握的尺度一般较严格，目前仅认定了"DU PONT"商标为驰名商标。这是因为在网络注册纠纷中，"DU PONT"商标驰名早于国网公司的域名注册，国网公司抢注了"DU PONT"的域名，又无合法依据，无偿占有"DU PONT"这一驰名商标所带来的商业利益。而在"宜家"域名抢注争议案中，一审法院认定“宜家”为驰名商标，但二审法院在审理中认为，有足够的证据证明对方当事人是恶意抢注，而且“宜家”商标注册早于域名注册多年，被告恶意抢注明显，其商标是否驰名与案件无关，因此二审法院没有认定“宜家”为驰名商标。
目前的现状是，根据最高法院的司法解释，商标侵权纠纷由中级以上人民法院管辖，因此可以认为，有权认定驰名商标的法院全国是400余家中级法院。由于法律上对驰名商标的标准较笼统，法院的案件又较分散，势必造成认定的标准不统一。应尽快整合认定的标准，避免由于认定机关多，标准不客观而出现差距过大。
结语
中国对驰名商标的保护起始于1985年中国加入《巴黎公约》。多年来，中国有关的行政机关和司法机关按照公约的要求，为不少中外权利人的驰名商标提供了保护。从1996年起，中国商标主管部门开始成批认定民族品牌的驰名商标。此举受到业内人士和国外权利人的质疑，被认为违反了“国民待遇”原则。到2003年，这种成批认定驰名商标的做法被废除，代之以国际上通行的个案认定方式，即在发生侵权或权利冲突时，由有关行政或司法机关确认商标是否驰名，以便决定是否给予扩大的保护。应该说，中国的驰名商标保护正在一个正确的轨道上前进。可以预期，中国未来立法将对驰名商标保护给予更多的注意，目前存在的其它合法权利与驰名商标冲突、驰名商标之间冲突等问题将通过立法得到解决。
1 《中华人民共和国商标法》第十三条
2 《中华人民共和国商标法》第十四条
3 《中华人民共和国商标法》第四十一条
4 《中华人民共和国商标法实施条例》第五条
5 《中华人民共和国商标法实施条例》第四十五条
6 《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条
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