品保委和它的打击假冒使命
本刊记者
2000年3月，宝洁、强生、联合利华、可口可乐等28家跨国公司结成打击假冒和盗版的联盟。由于获得中国外商投资企业协会强有力的支持，这些跨国公司成为协会的会员，组成了一个工作委员会---中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会（简称品保委）。美国强生公司助理总法律顾问、品保委主席张为安先生在回顾这段经过时说，当时联合利华、宝洁、强生等几家公司因为产品被假冒的情况越来越严重，希望能联合起来，定期聚会，与中国政府部门合作商讨打击假冒办法和措施。他们没想到，这个想法一提出来，即得到当时管理外商投资企业的中国外经贸部（现并入商务部）和中国外商投资企业协会的支持。品保委大概是中国第一个纯粹由权利人自己组织起来、被官方认可、又不带官方色彩的权利人维权集团，由于成员企业对当地经济的影响及其所在国政府政策上的支持，使他们在与政府机构打交道时保持独立的地位，他们提出的建议和要求受到中国政府部门的重视。
中国商务部最近公布的数据显示，到2004年10月底，中国的外商投资企业已达50万家，全球500强企业的450家已在中国投资设厂。仅占内地企业总数3%的外资企业创造的工业增加值占全国增加值的28％，交纳税收占全国税收总额的21%，出口额占全国出口额的55%，聘用中国籍员工达2400万人。外商投资企业已经成为中国市场经济的生力军。
对于大多数外商投资企业，经营中最大的风险来自盗版和假冒产品对市场的冲击。据国内有关机构对中国146家被假冒侵害企业的调查，其中23家假冒产品的销售额占真品销售额的50%以上，11家超过了100%，最严重的一家，假冒产品销售额是真品销售额的500多倍。
防止和打击品牌假冒和盗版成了外资企业立足中国市场的头等大事。
从刚刚成立时只有28家会员，到2004年底品保委已有112家会员企业，成立了9个行业小组。在这些行业小组里，会员企业可以分享信息，相互通报查假线索，共同投诉，就共性问题与有关部门进行交流研讨。更重要的是，当造假活动涉及同行的供应商和经销商时，可以共同向他们发出警告或提示，切断他们与造假者的联系。一旦因为向造假者提供原材料上了黑名单，这个行业里的所有会员企业都不会再与他打交道。会员企业用这种方法来保持品牌产品供销商的忠诚度。
假冒：世界性问题
有关方面测算，近年来，中国年均假冒伪劣产品的产值达到1300亿元，国家因此损失税收250多亿元。
据欧盟委员会驻华代表团提供的资料，2003年欧盟海关查获的各种知识产权侵权商品60%来自中国。美国海关的统计数字显示：2003年66%的侵权商品来自中国大陆，9%来自香港，总货值约7000万美元。2004年1-6月美国海关截获的侵权物品58%来自中国大陆，3%来自香港，总货值约4000万美元，照此估算年底将达到8000万美元。而这些被查获的侵权品中，不少假冒的是品保委会员公司的知名品牌。
“中国执法部门查获的假冒商品上面大多写着‘意大利制造’、‘法国制造’，当拿着这些商品向权利人在中国投资子公司咨询时，连他们自己也没见过这些在国外上市的最新商品。令人奇怪的是，造假者怎么会搞到这些新样品？ 商标标识从何而来？谁在做中间人？”带着这些疑问，张为安和他的同事先从他所在的强生公司开始调查。
2002年品保委一会员公司得知在华东某省一个百年老厂正在生产该会员公司的一种药膏。这个百年老厂为生产这种药膏，还向上级主管部门打了报告，贷款，扩建了厂房，引进了生产线。“我们想造假还能这样明目张胆？是不知情吧！一追查才知道，他们是作为一个项目引进的，并从华东一家外贸公司拿到样品，而这些样品是由中东迪拜的一家公司提供的，而华东的外贸公司根本不知道那是假货”，该会员代表说。他们打假时还发现，一些假冒的洗护用品上标有马来西亚制造、印尼制造、印度制造，实际上都是在华东地区制造的，而样品却是印度人提供的。市场上发现的标有意大利制造的假冒化妆品，该会员公司从来没有在大陆销售过，这些假冒品的样品是也门人提供的。
更多的事例显示，海外造假者正带着世界名牌产品的样品在中国寻找定牌加工；他们再利用手中掌握的庞大的海外销售网，把假冒品销往不同国家。定牌加工让海外假冒者更容易躲避法律的制裁，出了问题他们便推脱责任。而有些国内造假者开始到海外去开辟市场，像在乌克兰、巴西、俄罗斯、南非、迪拜的中国商品城里，也不时发现来自中国的假冒商品。在品保委会员参与的打假案件中，有些就是首先在海外发现了来自中国的假冒商品，然后根据这个线索才在国内查到正在生产和即将出口的假冒品。假冒品侵吞市场考验着外商继续投资的决心。圈子中流行的一句话是：“你承担不起不留在那里的损失”(You cannot afford not to be there.)，表露出投资者矛盾的心理。
与政府部门的合作
品保委从成立起，就明确了它的宗旨：同中央、地方各级政府部门、企业及其他组织合作，为中国的打击假冒工作作出积极的贡献。
“品保委刚成立的时候，会员公司只是抱怨假冒厉害，指责政府措施不力，政府当然防御心态很重。但当我们主动沟通，与他们建立了互信的基础后，中国政府部门变得越来越积极，常常主动来征求我们的意见，会员公司也积极提出各项加强知识产权保护的措施和建议”，张为安说。现在，品保委与政府的沟通已由过去的民间研讨会方式变为每季度定期开会协调，代表政府参与的一方是领导专项治理行动的全国整顿与规范市场经济秩序办公室。几年来，品保委成员提出的一些修法建议，在修改《产品质量法》、《商标法》、《知识产权海关保护条例》时均被采纳。
同时，为了帮助基层执法人员运用好新的法律工具，品保委又和公安部经济犯罪侦查局、治安管理局、最高人民检察院、最高人民法院、国家工商局、国家质检局和海关等部门合作，在全国举行了近百次大型培训，其中包括培训海关、质量监督部门和工商管理部门的检查人员识别假冒产品。在这个过程中，品保委会员公司与各级政府和部门产生了互信，跨国公司也看到了中国政府打击假冒与保护知识产权的决心和所做的努力。
随着信任程度的增加，政府对外商的投诉也积极起来，处理的案子渐渐多了。办案中地方保护主义、造假者行贿等问题也显现出来，有些身受其害的外资公司曾建议品保委公布“黑名单”，以警示中国的某些执法部门。但品保委却劝解会员公司，要他们看到政府打假较前几年有很大进步，案子肯定办得有好有坏，若仅把坏的案子拿出来，又会造成摩擦。于是品保委决定，每年从办的好的案件中评选出“最佳案例”，邀请政府部门领导为最佳案例的执法者颁奖。品保委把历次颁奖活动都在现场摄录下来制成光盘，供各地经贸部门做招商引资的宣传。
相互沟通的结果是，立法和执法机关对品保委提出的一些问题会作出积极的反应。例如，对于品保委提出的行政查处中的案件移交问题，最高人民检察院侦查监督厅采取了案件专项监督措施。他们发现，部分案子行政部门不移交司法机关，往往是执法中法律规定得不清晰。为此，该厅与有关执法部门打算制定具体的办案规则，加快了将涉嫌犯罪案件从行政机关向司法部门移送的程序。
堵住假冒源头
几年来品保委通过与各级政府部门、司法、行政机关、学者专家的深入交流及会员公司的实践，总结出一套成功的打假经验和心得。
抓住纵火犯比灭火更重要
品保委一会员公司曾因受假冒之害一年半内人员流失15%，销售下降70%，开工时间从每周21班降到每周5班，直到停工。品保委会员虽与执法部门多次合作查处造假窝点，生产下滑的趋势却一直都止不住。最后他们发现一个特殊现象：各个造假窝点的生产设备大同小异，都是一个厂家制造的。品保委意识到策略错了，太注重查封造假窝点，而没去追查谁在组织造假。虽然查出造假窝点，但造假的人未抓到，换个地方他又干起来了。后来他们在华东地区发现有一帮人专门销机器，提供制假技术，介绍如何找供应商、原辅材料，教唆造假。当这个团伙被破获，他们供称，在全国他们教会的学生有上百个。通过这个案例，品保委会员懂得了：幕后黑手抓不住，单纯救火、灭火，只能是疲于奔命。救火虽重要，但抓纵火犯更重要。
防火—预防犯罪
一个成功上市的商品，肯定有一个好的商业流通渠道。而造假者欲获取最大的造假利润，莫过于将假冒品混入正品的流通渠道销售。因为真假混卖风险低利润大，被抓到就说不知道，没有“故意”售假的证据。造假者这种利用正规渠道谋取造假暴利的现象应及早预防。公共服务业不应给造假者留下空间。品保委会员到一个小乡村去打假时，发现造假窝点的民宅用的是380V电。他们觉得奇怪：小乡村的民宅怎么能有工业用电？后来了解到地方供电部门只要给钱就供电，而不管用电造什么。他们后来建议用电部门把一下关，只要不给这些地方民宅供应380V电，造假者就不能开工。
粤东地区一度造假药出了名，但打假中无人追查生产假药的机器是哪儿来的，使假药的生产难以完全禁止。品保委向有关部门反映了这个问题。等到后来《产品质量法》修订时，在第61条就增加了提供制假技术的也要处罚的规定。
公众教育
2002年品保委对消费者做问卷调查，有2500人参与，大多数人的回答是，只要假冒商品的质量尚可，消费者就不会在意，就会买，最多损害的是跨国集团的利益。但实际情形并不完全是这样。
中国华东某集镇曾经专门生产假冒知名品牌的一次性输液器。为了配合造假，这个集镇形成了不规范的地下经济体，这些经济体把原来正规渠道的资源拉走了。品保委成员和行政部门去查抄假冒窝点时，发现当地的孩子在街头放哨，掩护造假的地下工场。如此规模的造假，特别是未成年人也参与造假，对当地经济发展和人才培养的严重影响是很难估量的。
为了提高公众拒绝假冒的意识，品保委制作了一批户外公益广告牌，矗立在一些城市的商品市场和繁华商业区，如义乌小商品批发市场、沈阳五爱市场、广州火车站等地，劝戒民众远离假冒。
打击假冒中亟须解决的问题在早期的打假行动中，对案件中造假者的处罚一般都过轻，即使是很严重的假冒商标案件，也仅仅是少量罚款了事。造假者很容易东山再起，换个地方继续做。近年来，中国通过立法引入了对假冒活动的刑事处罚措施。然而，目前造假成本仍然过低，不足以阻嚇造假者。对此，品保委认为，立法和执法中都有一些需要完善的地方，建议政府采取相应的改进措施。
公安机关受到经济犯罪追述标准数额限制，无法及早施行有效侦查，使造假者逃避刑罚
按照传统的打假程序，企业向行政执法部门投诉，质检、工商、药监等部门根据投诉去查窝点，公安人员陪着行政执法人员进入窝点，当发现假冒量足够大时，才考虑立案。结果假冒品查了一大堆，却找不到货主，分不清单位和个人，无法按照刑事追诉标准立案，造假的元凶常常逍遥法外。
按照目前的做法，公安机关启用刑事侦查手段一般都是在发现造假窝点之后，而不是事前侦查。虽然法律明确规定了犯罪追诉的刑事立案标准，但由于公安部门无法在有涉嫌犯罪证据时展开有效侦查，拿到造假者的犯罪证据，指控造假者，因此造假者难以受到刑事处罚。而其他行政执法部门又缺少侦查手段，只能是查出假货、罚罚款，无法对造假者治罪。
品保委希望，当发现“涉嫌犯罪”证据时，公安机关及时展开侦查，行政机关亦应该立即移送案件到司法机关，而不是等到有关证据能证明已达到犯罪标准时才展开侦查和移送。不能及时冻结造假者的财产
目前国内打假，基本是限于行政机关和执法机关查窝点，现场堵住几个正在制假的人。真正的造假者却不知是谁，也就更谈不上及时冻结造假者的财产和帐户了。而造假者可以继续用这些经济资源换个地方照样干。
品保委认为，国内公安部门可以借鉴国外的做法，对造假行为人适用刑事诉讼法第117条，先予冻结造假嫌疑人的存款，使造假者指挥失灵，同时没收和销毁造假设备，对造假者釜底抽薪。
自营及代理出口不应成为海关移交案件的阻力
目前对海关查获自营及代理出口商出口假冒品涉嫌犯罪，是否移交司法机关的问题，有不同观点。有人认为，如果海关能够证明出口商是知假售假，当然会移交案件，但当代理出口商不知道是假冒品时，法律没有规定这类案件也要移交司法机关，因此，有相当一部分通过自营及代理出口的假冒品的造假者得不到应有的制裁，而这些造假者的造假数量足以构成犯罪。
品保委建议，采取检察机关、海关和公安机关定期讨论制定办案规则的方式解决个案问题。
降低刑罚门槛
近来，不少国际舆论传媒十分关注中国降低知识产权犯罪刑事处罚标准问题，降低刑罚门槛成为各跨国公司一致的诉求。
“降低刑罚门槛”这一呼声，最早来自品保委的建议。品保委一成立就把呼吁和推进加强知识产权刑法保护作为工作目标之一。
很多外商有这样的想法，当刑事司法解释出台后，刑事执法打击力度会一夜之间加强。品保委告诉会员，不要有不切实际的期待。按规定，加大刑法保护力度，需要层层推进，一是公安机关的有效侦查，二是检察院起诉，三是法院审判。用司法解释降低刑罚门槛，只是刑事审判阶段的法律依据。如果没有公安机关有效侦查提前介入的话，最后判决是要打折扣的。刑罚门坎降低，多判几个打工仔有什么意义？张为安认为，强调刑罚有震慑力，这只是涉及问题的一小部分，总这样讲，反而让人觉得这些老外，就想把中国人关起来，由此会造成很不好的对立情绪。国外的经验是重视有效侦查打击，由小到大，最后抓到蛇头。
所以有效的刑事知识产权保护，不仅是降低刑罚门坎，多判一大批人，而是依靠公安机关有效的侦查，找到造假的来源，抓住大的，造假组织就瘫痪了。目前法定的追诉标准，有时会束缚公安机关侦查立案。因为按照这个标准，只有达到一定数额才能立案。而没有有效侦查，就无法立案。有效的侦查是指，只要有相当证据证明有犯罪嫌疑就能启动侦查，侦查后不构成犯罪的移交行政执法部门：这与传统上行政执法处于第一线，刑事手段放在最后的体制不一样。加大刑事保护力度，公安机关的有效侦查显得很重要。“这需要投入更多的资源，而不是仅仅对付老外的抱怨”，张为安说。
品保委评选的最佳案例刑事诉讼案件
2003年3月27日品保委会员（高露洁、联合利华、宝洁）联合向广东省高要市公安局投诉。根据投诉人提供的线索，高要市公安局随即搜查了该市的一处地下牙膏生产工场，查获假冒高露洁、中华、佳洁士、黑妹、、两面针、蓝天六必治等注册商标的牙膏、牙膏包装物及牙膏生产线。2003年12月17日高要市法院以生产、销售伪劣产品罪，分别判处本案二主犯有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元（法院查明的犯罪期间为2002年12月18日至2003年3月27日；犯罪金额为人民币85万元）。
海关知识产权保护案件
2003年11月7日联合利华（中国）有限公司向宁波海关反映，宁波市的一家进出口公司出口到中东的假冒产品在迪拜被查获。宁波海关迅速行动，当天就对已经通关放行的该宁波公司的三集装箱货品进行再次查验，查出假冒“DOVE”洗发液、香皂7384标准小箱；按真品价值计算，总价值为30万美元。2004年1月5日，宁波海关作出处罚决定，没收并销毁了全部侵权货物，并对侵权人处以罚金人民币18850元。
行政查处案件
接到微软公司的投诉，北京市版权局于2002年10月11日突袭检查了北京一家建筑装饰公司，查出该公司9个经营点的37台计算机使用的119件计算机软件是未经许可擅自复制的。2003年3月28日北京市版权局作出处罚决定，责令该公司停止侵权行为，并处罚金人民币27万元。
2002年和2004年品保委会员共评选出27个知识产权保护最佳案例奖，以表彰案件中的执法者。
|