中国刑法对侵犯知识产权的刑事制裁 
刘晓海  
按TRIPS协议第61条的要求,各成员国至少应该设置用于制裁商业规模的故意假冒商标或盗版活动的刑事程序和刑罚;对于侵犯其它知识产权的活动,特别是在侵权具有故意并具有商业规模的情形下,各成员国可以适用刑事程序和刑罚。中国1997年修订《刑法》时,在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节中,规定了七种侵犯知识产权犯罪及处罚。这七种侵犯知识产权罪的罪名分别是:假冒注册商标罪(第二百一十三条)、销售假冒注册商标的商品罪(第二百一十四条)、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(第二百一十五条)、假冒专利罪(第二百一十六条)、侵犯著作权罪(第二百一十七条)、销售侵权复制品罪(第二百一十八条)和侵犯商业秘密罪(第二百一十九条)。针对实践中存在的对侵犯知识产权犯罪追究不力的情况,为强化对侵犯知识产权的刑事制裁,最高人民法院和最高人民检察院又于2004年12月颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),共17条,进一步细化了《刑法》对侵犯知识产权犯罪的规定。下面根据《刑法》的规定并结合《解释》的规定,来探讨一下中国刑法对侵犯知识产权的刑事制裁。
 
1.    假冒注册商标罪
 
按《刑法》第二百一十三条的规定,假冒注册商标,是指“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的”行为。《解释》对“相同的商标”和“使用”的含义作了解释。按《解释》第八条第2款,使用是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”据此,使用注册商标,是指积极的使用,不包括消极的不使用。如构成民事侵权的“商标反向假冒”不构成假冒注册商标罪中的“使用”。
 
按《解释》第八条第1款,“‘相同的商标’,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”因此,相同商标不能仅仅理解为字、形、意和色彩、图案完全相同的商标,视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标也是相同商标。但是,值得一提的是,作为相同商标,《解释》要求视觉上基本无差别的商标还必须产生“足以对公众产生误导”的后果。这等于说,视觉上基本无差别的商标也可能不产生“足以对公众产生误导”的后果,因而还要审查是否足以对公众产生误导。这就值得探讨了。因为就商标侵权而言,“足以对公众产生误导”,历来是判断“近似商标”的标准,不是判断“相同商标”的标准1。在判断商标是否相同时加上“足以对公众产生误导”的条件,很容易混淆“相同商标”和“近似商标”2
 
《解释》第一条列出了“情节严重”3和作为加重处罚条件的“情节特别严重”4的具体限定标准。但列出的标准并不周延,仍然留了“其他情节严重”和“其他情节特别严重”的口子。从第一条的规定看,情节是否严重或特别严重,都与违法经营数额或违法所得数额有密切关系。不清楚的是,在无法证明非法经营额或违法所得达到规定的数额时,假冒注册驰名商标是否可以归入未作限定的两种情形。
 
应该指出,《解释》并没有对“同一种商品”含义作出新的解释。从《商标法》第五十二条(一)之规定可以看出,同一种商品不包括类似商品。判断是否是同一种商品,应该根据《商标注册商品和服务国际分类表》,只要与注册商标核定使用的商品处于同一种目下的商品,均为“同一种商品”5。但最高人民法院研究室、民三庭、刑二庭在《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》中认为,判断同一种商品,“应该以相关公众的对商品的一般认识,结合《商标注册商品和服务国际分类表》对商品的分类,由法官综合审查判断”6。按这种观点,似乎法官可以根据案情,认定在同一种目下的商品不是同一种商品,或者反过来,认定不在同一种目下的商品为同一种商品。这种在有客观标准的情况下加入法官的主观意志的观点是值得商榷的。因为它使本来明确的界定变得模糊起来,在刑法上是不可取的。
 
此外,按法学界主流观点,这里的“商品”不包括“服务”7。从广义上讲,商品也包括服务,服务也是商品。《商标法》第四条第三款规定,有关商品商标的规定,适用于服务商标。《商标法》第五十九条第1款也规定:“未经商标注册人同意,在同一种商品中使用与注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。”但是,这并不能说明假冒注册服务商标也可以构成假冒注册商标罪。因为,第一,《商标法》还是区分商品商标和服务商标的,第二,从《商标法》的规定中无法确定商标侵权是否构成犯罪,还是必须回到《刑法》第二百一十三条规定。因此,假冒他人注册的服务商标行为不构成假冒注册商标罪。
 
2.销售假冒注册商标的商品罪
 
按《刑法》第二百一十四条规定, 销售假冒注册商标的商品罪,是指“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的”行为。《解释》第2条明确了“数额较大”为人民币5万元以上,作为加重处罚情节的“数额巨大”为人民币25万元以上。《解释》第九条对“销售金额”和“明知”做了界定。按第九条第1款,销售金额是指“销售假冒注册商标的商品后所获得或应得的全部违法收入”。这里,销售金额包括行为人已经获得的收入和按合同或约定可以获得的收入,但仅仅库存的商品的价值或价格不是销售金额8;销售金额与行为人是否盈利或盈利多少无关,只要销售金额较大,行为人即使亏损,也可以构成犯罪9。按第9条第2款,“明知”是指:“(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。这里最值得重视的是(1)和(4)的内容,因为(1)涉及到如何理解“假冒注册商标”,(4)涉及到“应知”和“明知”的关系。对“应知”和“明知”的关系问题会在下面的第8标题下专门来讨论。此处我们仅讨论(1)的内容。
(1)之规定虽然说的是“明知”的一种情况,但其内容却涉及到销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标”的含义。按(1)的规定,《刑法》第二百一十四条规定中的“假冒注册商标”不仅包括《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标的行为,而且还包括了涂改、调换或者覆盖他人注册商标的行为。换句话说,第二百一十四条中“假冒注册商标”的含义要比第二百一十三条中“假冒注册商标”的含义广。这应该说是一个突破10。由此导致的法律后果是:虽然涂改、调换或者覆盖商品上注册商标的行为不会构成假冒注册商标罪,因为《刑法》第二百一十三条明确规定,构成假冒注册商标罪必须是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标;但销售明知是涂改、调换或覆盖注册商标的商品的行为,可以构成销售假冒注册商标的商品罪。那么,在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪问题上,对“假冒商标”的含义作不同的解释是不是有法律根据呢?还是有法律根据的。根据我国2001年修正的《商标法》第五十二条(四)之规定,未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的,构成侵犯商标权。这就是说,根据商标法,仅仅更换商标不构成侵犯商标权,只有将更换了商标的商品再投入市场,才侵犯注册商标权人使用注册商标的权利。既然更换商标的行为不构成侵权,当然也就不存在假冒注册商标罪的问题。但是,并不能由此得出结论说,任何情况下,仅仅涂改、调换或者覆盖他人注册商标均不构成犯罪。涂改、调换或者覆盖注册商标的人如果明知委托人要实施侵犯知识产权犯罪仍提供帮助,按《解释》第十六条的规定11,可以以销售假冒注册商标的商品罪共犯论处。
还应提到,在《解释》颁布前,《公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调司2002年第一次工作会议纪要》第4条提到了列举了“明知”的情形:1.更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的;2.同一违法事实受到处罚后重犯的;3.事先已被警告,而拒不改正的;4.有意采取不正当进货渠道,且价格大大低于已知正品的;5.在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的;6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;7.案发后转移、销毁物证,提供虚假证明、虚假情况的;8.其他可以认定当事人明知的12。2003年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于印发<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>的通知》第2条第2款也列举了假冒伪劣烟草制品罪涉及的“明知”情形:1.以明显低于市场价格进货的;2.以明显低于市场价格销售的;3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4.其他可以认定为明知情况的13。但这次《解释》第九条第2款仅仅规定了4种情况。这是否意味着其他列举的情形不再认为是“明知“呢?有一点似乎是可以肯定的,即前述其他列举的情形不再无条件构成“明知”,必须结合具体案情加以认定。
 
最后,由于在《解释》第九条的规定中,导致销售假冒注册商标的商品罪的“假冒注册商标”与假冒注册商标罪中的“假冒注册商标”的含义不尽相同,自然也就产生了一个问题:销售假冒注册商标的商品罪中的“商品”,是不是如同假冒注册商标罪一样必须是“同一种商品”?法学界一般认为,必须是同一种商品,因为逻辑上,《刑法》第二百一十四条规定中的行为人销售的商品即是《刑法》第二百一十三条规定中的假冒注册商标的商品14。但是,《解释》第九条打破了这种联系:既然销售明知是涂改、调换或覆盖注册商标的商品的行为,可以构成销售假冒注册商标的商品罪,那么,这里的“商品”也可以不是注册商标指定的同一种商品;而对驰名注册商标来说,甚至可以不限于类似商品。
 
3.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
 
按《刑法》第二百一十五条规定,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,是指“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的”行为。这里,对销售非法制造的注册商标标识罪而言,涉案注册商标标识必须是非法制造的;制造合法,如经过权利人许可,但销售非法,如窃取合法制造的注册商标标识加以销售,则不能构成此罪。
 
《解释》第三条列出了“情节严重”15和作为加重处罚条件的“情节特别严重” 16的具体限定标准;但标准并不周延,还是留下了“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的口子。不清楚的是,非法制造、销售驰名注册商标标识,但无法证明非法制造的注册商标标识数量、非法经营额或违法所得达到了《解释》规定的标准时,是否可认定为属于“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的情形。
 
注册服务商标标识是否属于《刑法》第二百一十五条所说的商标标识?《解释》没有给予明确。从法理上分析,非法制造、销售注册服务商标同样属于侵权行为,同时第二百一十五条也没有明确规定必须是注册的商品商标标识,将注册的服务商标解释进来没有超出法条的范围17,是完全说得通的。但从实践上看,非法制造、销售注册服务商标标识要达到“情节严重”的标准几乎没有可能性18。很难想像,非法制造、销售注册服务商标标识数量会达到2万件以上,或者非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在3万元以上。相反,使用非法制造的注册服务商标标识,倒有可能达到假冒注册商标罪的“情节严重”的情形;但现行《刑法》规定的假冒注册商标罪仅仅涉及到商品商标,不涉及服务商标。
 
对非法制造的注册商标标识,是否必须与注册商标完全相同或视觉上基本无差别?回答应该是肯定的。因为类似商标标识不能认为是他人注册商标标识,权利人将类似商标作为注册商标使用也是不允许的,属于“自行改变注册商标”的行为,违反了《商标法》第四十四条(一)之规定。
 
4.假冒专利罪
 
按《刑法》第二百一十六条规定,假冒专利罪,是指“假冒他人专利,情节严重的”的行为。《解释》第十条封闭式地列举了假冒他人专利的行为:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。可以看出,假冒专利罪的实质是假冒他人专利号。因此,只要不是未经许可使用他人专利号的行为,如非法实施他人专利的行为等,都不构成假冒专利罪,至于涉及的产品与专利产品是否相同或类似则无关紧要,关键是非法使用他人专利号。仅仅销售明知假冒专利的商品,也不构成假冒专利罪。《解释》第十条的规定,与2001年修正的《专利法实施细则》第八十四条规定相一致。就上述(1)的行为而言,只要标注了他人专利号,无论第三人如何理解,无论产品是否属于专利产品或属于由专利方法制造的产品,行为人都构成假冒他人专利;就上述(2)和(3)而言,行为人使用他人专利号必须导致误认是他人的专利技术,如果别人误认为是行为人自己的专利技术,使用他人专利号的人则不构成假冒他人专利。但是,假冒他人专利行为不同于冒充专利的行为。如果行为人没有假冒他人专利的故意,只是随便写一个专利号,即使该专利号客观上与他人的专利号相同,也不能认为是假冒他人专利。这种行为只能是冒充专利的行为。
 
《解释》第四条列出了“情节严重”的具体限定标准,但这样的标准同样不周延,仍然留了“其他情节严重的情形”的口子。19明确列举的情形同样都有数额要求,数额可以是违法经营数额、违法所得数额或者给权利人造成直接损失数额。但是,对假冒他人专利,《刑法》第二百一十六条没有“情节特别严重”应加重处罚的规定。这是与侵犯其他知识产权犯罪规定不同之处。
 
5.侵犯著作权罪
 
按《刑法》第二百一十七条规定,侵犯著作权罪,是指“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的”行为:“(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”按《解释》第5条规定,“违法所得数额较大”指违法所得在人民币3万元以上,“违法所得数额巨大”指违法所得数额在人民币5万元以上。
 
《解释》第五条对“其他严重情节”20和作为加重处罚条件的“其他特别严重情节”21提供了具体的认定标准,最后仍然留了“其他严重情节的情形”和“其他特别严重情节的情形”的口子。值得注意的是,按最高人民法院1998年12月颁布的《关于审理非法出版物刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条(二)之规定,“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任,两年内又实施刑法第一百二十七条所列侵犯著作权行为之一的,”属于“有其他严重情节”。但现在《解释》第五条中并没有这样的规定。根据《解释》第十七条规定,“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释,与本解释相抵触的,自本解释施行后不再适用。”那么,《关于审理非法出版物刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条(二)之规定是否与现行《解释》相抵触呢?从文字上看不能说两者相抵触。如果认为不抵触,那就是说原来的规定还有效。但既然原来的规定还有效,《解释》第五条又为什么不明确规定呢?可以推论的是,《解释》第五条既然没有明确规定,那原来的规定就不能无条件适用:对被追究行政责任或民事责任后两年内又侵犯著作权的,不一定属于“情节严重”;两年后又侵犯著作权的,也可以是“情节严重”。
 
“以营利为目的”是否包括间接营利目的呢?《解释》第十一条第1款明确,通过广告等方式“间接收费”同样可以构成“以营利为目的”。尤其值得一提的是,2001年修正的《著作权法》第十条(六)将赠与行为规定为发行的一种形式。一般而言,赠与行为无营利目的,但不能排除有时赠与行为具有间接营利目的。将赠与行为无营利目的绝对化,是不可取的。
 
何谓“未经著作权人许可”呢?《解释》第十一条第2款限定了三种情况:(1)没有得到著作权人授权;(2)伪造、涂改著作权人授权许可文件;(3)超出授权许可范围的情形。这里,首次在刑法上明确了超出授权范围复制发行也属“未经著作权人许可”,对打击被许可人侵犯许可人著作权的行为具有重要意义。从上述规定中能不能导出一个一般性结论,即超出授权范围即构成未经权利人许可,从而亦可作为认定假冒注册商标罪和假冒专利罪的条件呢?从法理上说完全是可以的。因为把超出授权范围的情形限定在著作权范围内,将超出授权范围看成是侵犯著作权罪的特例,显然没有任何道理。但令人费解的是,《解释》不但没有单独列条解释“未经许可”的含义,而且就是在《解释》第十一条中,也没有对“未经录音录像制作者许可”的含义进行相同的解释。
 
另外,值得重视的是,《解释》第十一条第3款对“复制发行”作了较宽的解释,将侵犯著作权人享有的“信息网络传播权”行为归入“复制发行”范围。按第3款规定,“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”这一解释意义非同小可。侵犯信息网络传播权的复制发行行为,很容易达到“违法所得数额较大”或“其他严重情节”的情形。那么,“复制发行”是指一种行为,还是指复制、发行或复制发行三种行为?《解释》并没有明确。援用最高人民法院1998年发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,《刑法》第二百一十七条(一)规定的“复制发行”是指复制、发行或既复制又发行三种行为。还有,《解释》也没有对出租行为是否属于“发行”作出解释。原来的《著作权法实施条例》第五条(五)之规定,将出租作为发行看待。但在2001年修正的《著作权法》第十条中,“发行权”和“出租权”是分别规定的,发行权不再包含出租的内容。如果出租仍然可以构成《刑法》第二百一十七条中的“复制发行”,《解释》应该给予明确。《解释》没有明确这一问题,出租行为就不能构成侵犯著作权罪22
 
最后,《解释》对“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的含义没有解释。假冒他人署名的行为可分为两类:一类是构成假冒作品的假冒他人署名行为,即在自己或他人的作品上属上创作过相同或类似作品的人之姓名;另一类是不构成假冒作品的假冒他人署名行为,即在自己或他人的作品上属上没有创作过相同或类似作品的第三人之名。这两类行为是否都可以构成侵犯著作权罪,对此存在很大争论。回答这一问题的关键,是要确定这两类行为是否构成著作权侵权行为。要确定是否侵犯著作权,就要看法律对著作权是如何界定的。法律对著作权的界定,体现在2001年修正的《著作权法》第十条规定中,与《著作权法》第四十六条和第四十七条的规定无关。这两条只是侵权法律责任条款,不是界定著作权的条款。《著作权法》第十条规定了著作权包括17种人身权和财产权,其中与假冒他人署名直接相关的是署名权。按第十条(二)之规定,“署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。”根据这一定义,署名权为作者在作品上署名的权利,不是作者自然谈不上署名权。作者的署名权包括在作品上署名或不署名,未经作者同意擅自在其作品上属上作者的姓名同样构成侵犯署名权。23因此,只有构成假冒作品的假冒他人署名行为,才构成侵犯著作权中的署名权;不构成假冒作品的假冒署名行为不应认定为侵犯署名权。如果要确定这后一种假冒行为也可以构成侵犯著作权,那就只能引用第十条(十七)之规定,将这种假冒行为认定为侵犯了“应当由著作权人享有的其他权利。”由于第十条(十七)之规定是开放式的空白条款24,没有任何确权标准,《解释》没有对不构成假冒作品的假冒署名行为是否侵犯著作权作出解释,应该说留下了一个漏洞。
 
6.销售侵权复制品罪
 
按《刑法》第二百一十八条规定,销售侵权复制品罪,是指“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的”行为。可以看出,同是销售侵权商品,但与销售假冒注册商标的商品罪不同,销售侵权复制品罪,一是要求“以营利为目的”,二是要求违法所得数额巨大(数额较大不构成犯罪)。何谓“数额巨大”?按《解释》第六条,数额巨大是指违法所得数额在人民币10万元以上。何谓“违法所得”?《解释》没有规定。最高人民法院1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定,违法所得数额是指获利的数额。但获利的数额是否包括应得的获利数额,即根据合同或约定可以获利的数额呢?如果参照《解释》第九条第1款对“销售金额”的规定,那按合同或约定的获利数额就可以算进来。这应该是说得通的。“销售金额”和“违法所得数额”不同,其特征在于前者包括成本和其他费用,后者必须扣除成本和其他费用。因此,“违法所得数额”应该是已获利数额+应获利数额之总和。如果把销售侵权复制品罪中的“违法所得”仅仅理解为扣除成本和其他费用后的已得收入,显然不利于严惩销售侵权复制品的犯罪行为。
 
7.侵犯商业秘密罪
 
《刑法》第二百一十九规定了两种侵犯商业秘密罪,即直接侵犯和间接侵犯商业秘密罪。按第二百一十九条第一款规定,直接侵犯商业秘密罪,是指有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。按第二百一十九条第二款规定,间接侵犯商业秘密罪,是指第三人明知或者应知第1款所列行为,仍获取、使用或者披露他人的商业秘密并造成重大损害的行为。第二百一十九条第三款规定了商业秘密概念,即“指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第二百一十九条第4款规定了权利人的含义,即“指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
 
第二百一十九条侵犯商业秘密罪的规定,与《刑法》规定的侵犯其他知识产权罪的条款有很大不同。其最主要的特点是:(1)法律直接规定了违反约定或权利人的保密要求使用、披露或允许他人使用商业秘密,可以构成侵犯商业秘密罪的客观特征25。不仅如此,离职员工违反约定或违反原雇主的保密要求,使用或泄露其合法掌握的原雇主的商业秘密,同样可以犯侵犯商业秘密罪。这是超乎寻常的严厉规定26。(2)法律明确规定,第三人“应知”其前手违法侵占商业秘密,也可以构成该第三人侵犯商业秘密罪的主观特征。这是其他侵犯知识产权罪刑法条款所没有的。对这一问题下面要专门讨论,此处不赘述。
 
另外,按《解释》第七条规定,给权利人造成损失数额在人民币50万元以上,属于“造成权利人重大损失”;给权利人造成损失数额在人民币250万元以上的,属于对行为人加重处罚所要求的“造成特别严重后果”。不清楚的是,“特别严重后果”是否仅限于经济损失?还有没有其他可以构成“特别严重后果”的损害?
   
8.“明知”作为侵犯知识产权罪的主观要件
 
按《刑法》第二百一十四条和第二百一十八条规定,销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪,都规定了“明知”这一主观要件。何谓“明知”?《刑法》没有专门解释。《刑法》只对“故意”和“过失”下了定义。《刑法》第十四条第一款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”第十五第一款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”同时,《刑法》第十五条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”根据刑法中的定义,“明知”和“故意”相关,而“应当预见”与“过失”相关。但《解释》第九条第2款在解释何种情形属于第二百一十四条规定的“明知”时,将“应当知道”扩大解释为等同于“明知”。按《解释》第九条第2款,“明知”是指:“(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”但令人发生疑问的是,“应当知道”并没有出现在(1)和(3)的内容中。是否(1)和(3)中的行为人主观特征只能是“知道”呢?从《解释》的本意看,答案似乎应该是否定的。另外,如果“应当知道”等同于“明知”,也不能仅限于销售假冒注册商标的商品罪,应该同样适用于刑法规定的所有的侵犯知识产权罪和《解释》第十六条规定27的“明知”本身。《解释》对此也没有明确。应该指出,在司法解释中,将“应当知道”等同于“明知”并不仅仅限于《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。例如,最高人民法院、最高人民检察院2003年5月颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第3条第2款,就将《刑法》第一百四十五条规定的“销售明知是不符合标准的医用器材”的“明知”解释为“知道或应当知道”。28又如,2003年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于印发<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>的通知》第2条第2款明确规定:“‘明知’,是指“知道或应当知道。”29
 
但是,将“应当知道”扩大解释为等同于“明知”,至少在刑法上是值得思考的。第一,我国刑法上的法定“故意”概念仅与“明知”相关,与“应知”无关。第二,《刑法》第二百一十九条第三款就第三人侵犯商业秘密,明确规定了“明知”或“应知”是两种并列可选择的主观要件,也就是说“明知”不包括“应知”。这一规定源于我国《反不正当竞争法》第十条第二款的规定,而反不正当竞争法的这一规定明显受了TRIPS协议第39条项下注释的影响。根据该注释,第三人侵犯商业秘密的主观特征包括已经知道即明知(knew)和重大过失不知(grossly negligent in failing to know)。因此,就是根据TRIPS协议,“应知”也应解释为属“过失”范畴。第三,法学界主导观点认为“应知”属于“过失”范畴30,这也与刑法上的法定过失定义相吻合。第四,外国刑事立法即使是美国1996年的《反经济间谍法》,都要求第三人主观上必须是故意,是明知(knowingly)而去侵犯商业秘密。美国立法者强调,使用“knowingly”就是要求被追究的行为人必须知道(must know)或者必须确信(must have a firm belief)他拿走的信息事实上受财产法保护的,对一个在本法案下宣告有罪的人,他必须知道或实质上确定他在侵占商业秘密31
 
9.情节、数额作为侵犯知识产权犯罪的客观要件
 
中国《刑法》对侵犯知识产权罪的规定,都有情节或数额的要求。情节,分一般严重情节和特别严重情节,特别严重情节加重刑罚。情节,一般而言,又与数额有关,按数额大小来确定情节轻重,但情节还可以有其他因素。对侵犯商业秘密罪来说,造成重大损失是一般严重情节,造成特别严重后果属特别严重情节。数额,可分为违法经营数额、违法所得数额、销售金额和造成损失的数额四种。按数额多少,又有数额较大和数额巨大之分,数额巨大一般为加重刑罚的情节。在侵犯知识产权罪中,一般只要求数额较大,但销售侵权复制品罪是例外,要求违法所得数额巨大。销售金额是销售假冒注册商标的商品罪要求的,违法所得数额是销售侵权复制品罪要求的;但违法所得数额和非法经营数额,又都是可以作为确定情节严重或情节特别严重的选择标准。按《解释》第十二条第1款,非法经营数额“是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。”非法经营额的具体计算方式有三种:(1)已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;(2)制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;(3)侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。
 
就多次侵犯知识产权而言,是否应该对相关数额累计计算呢?《解释》第十二条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”根据这一规定,似乎民事判决或民事和解不影响相关数额的累计计算。比方说,行为人假冒注册商标,非法经营额人民币4万,如果经行政执法处理后又假冒注册商标的,但非法经营额不到人民币5万,就不能认定行为人构成假冒注册商标罪;相反,如果只是经过民事审判或民事调解,行为人又假冒注册商标的,非法经营额累计计算,构成假冒注册商标罪。这样看来,未经权利人请求的主动行政执法反而对保护权利人的利益不利,也不利于发挥刑罚的威慑力。这里应该强调,根据《解释》第十二条第2款规定,经行政处理或刑事处罚的案件,不能累计计算的是已查明并作为量刑依据的相关数额;如果当时未查清,后来发现数额更大,后来查清的数额应该可以累计计算。
 
另外,由于销售假冒注册商标的商品罪必须达到规定的销售金额,销售侵权复制品罪必须达到规定的违法所得数额,那么这两种犯罪有没有犯罪未遂的情况呢?最高人民法院、最高人民检察院2001年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款:伪劣商品尚未出售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣商品罪(未遂)定罪处罚。”参照这一规定,也不能排除销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪有未遂的情况。另外,侵犯商业秘密罪也存在未遂情况。故意侵犯商业秘密给权利人造成50万元人民币损失的,构成侵犯商业秘密罪。由于侵犯行为人意志以外的原因没有造成权利人遭受50万元人民币损失,同样可以构成犯罪未遂。32对犯罪未遂,按《刑法》第二十三条第2款规定,“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
 
10.刑罚处罚
 
对一般知识产权犯罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,还可以处以管制。管制不同于拘役。管制刑罚,对犯罪人不实行关押,只是限制行动自由;期限为三个月以上二年以下;参加劳动的,实行同工同酬。拘役刑罚,对犯罪人实行关押,但每月可回家一至两天;期限为一个月以上六个月以下(比管制的期限短);参加劳动的,酌量发给报酬。有期徒刑、拘役和管制,都是限制人身自由刑。对一般侵犯知识产权罪,无论是否判处限制人身自由刑,都必须给予罚金刑罚。对情节特别严重、销售金额或违法所得数额巨大、或者造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。也就是说,对严重侵犯知识产权犯罪,必须同时判处有期徒刑和罚金刑。
 
根据《刑法》第二百二十条的规定,单位犯侵犯知识产权罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法有关知识产权犯罪的相关规定处罚。按《解释》第十五条的规定,对单位犯罪定罪量刑的标准,按相应的个人犯罪定罪量刑标准的三倍定罪量刑。这里,对单位处以罚金,并不能免除对相关责任人员处以罚金,必须同时对相关责任人员处以罚金。在单位犯罪的情况下,对相关责任人员一般是否应该判处限制人身自由刑呢?从理论上说,在单位犯罪既遂的情况下,其社会危害性比个人犯罪要大,判处限制人身自由刑是必要的。
 
作者:同济大学知识产权学院教授、国浩律师集团(上海)事务所律师
 
1 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款:“……商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,两者在视觉上基本无差别。”;国家工商行政管理总局商标局(1999)《关于商标执法中若干问题的意见》第5条:“相同商标是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”这里,都没有提“足以对公众产生误导”。
 
2 相同观点参见史卫忠的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,86-87页;不同观点见赵秉志、田宏杰《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004,118页;高晓莹《侵犯知识产权罪的认定与处理》,中国检查出版社1998,50页。
 
3《解释》第一条第1款:情节严重,是指(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的,(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的,(3)其他情节严重的情形。
 
4《解释》第一条第2款:情节特别严重,是指(1)非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的,(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的,(3)其他情节特别严重的情形。
 
5参见史卫忠的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,82-83页;赵秉志、田宏杰《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004,118-119页;耿法利的文章,载赵秉志主编《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社 1999年,94页;党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,13页。
 
 
6《知识产权审判指导与参考》第7卷,法律出版社2004年,122页。
 
7参见史卫忠的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,100页;赵秉志、田宏杰《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004,128-129页;耿法利的文章,载赵秉志主编《侵犯知识产权罪犯罪研究》,中国方正出版社 1999年,92页;党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,9-10页。
 
8参见史卫忠文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,113-114页。
 
9党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,32页。
 
10 法学界一般认为,《刑法》第二百一十四条中的“假冒注册商标”是指《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标的情形,见史卫忠文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,112页;耿法利的文章,载赵秉志主编《侵犯知识产权罪犯罪研究》,中国方正出版社 1999年,104页;党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,31页。
 
11《解释》第十六条:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”
 
12《中国商标报告》2003年第1卷,中信出版社,125页。
 
13《中国商标报告》2004年第1卷,中信出版社,149页。
 
14参见注释8。
 
15“情节严重”,是指:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上,或者非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在3万元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上,或者非法经营数额在3万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。
16“情节特别严重”,是指:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上,或者非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在15万元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)其他情节特别严重的情形。
 
17参见党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,43-44页。
 
18 另参见史卫忠的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,127页。
 
19《解释》第四条:情节严重,是指“(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;(3)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的;(4)其他情节严重的情形。”
 
20《解释》第五条第1款:侵犯著作权“有其他严重情节”,是指(1)非法经营数额在5万元以上的;(2)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;(3)其他严重情节的情形。
 
21《解释》第五条第2款:侵犯著作权“有其特别他严重情节”,是指(1)非法经营数额在25万元以上的;(2)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;(3)其他特别严重情节的情形。
 
22 另参见赵秉志、田宏杰《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004,270页。书中作者认为,不修改《刑法》第二百一十七条规定,出租行为不能构成侵犯著作权罪。
 
23 参见刘晓海《不构成假冒作品的假冒署名行为与侵犯著作权》,《著作权》1999年第6期,25-30页。
 
24 就著作权的界定而言,1990年《著作权法》第十条没有类似2001年《著作权法》第十条(十七)这样的开放式空白条款。这样的法律条款不能认为是合理的,它没有明确“应当由著作权人享有的其他权利”是由法律、行政法规来创立,还是司法解释甚至法官也可以创立。
 
25由此,我们更有理由说,超出注册商标、专利、录音录像许可授权范围的行为,分别也可以是假冒注册商标罪、假冒专利罪和侵犯著作权罪的客观要件。
 
26 作为保护商业秘密的刑法规范,美国1996年《经济间谍法》(Economic Espionage Act of 1996)和德国《反不正当竞争法》都没有规定,离职员工泄露在职期间合法掌握的商业秘密可以构成刑事犯罪。
 
27《解释》第十六条:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”
 
28 该解释第三条第2款:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。”
 
29 《中国商标报告》2004年第1卷,中信出版社,149页。
 
30见元明的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,319-320页;赵秉志、田宏杰《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004,338页;田宏杰的文章,载赵秉志主编《侵犯知识产权罪犯罪研究》,中国方正出版社 1999年,308页;党建军主编《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年,179页;苏彩霞《商业秘密刑法学保护的法理思考》,载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》,法律出版社2000年,264-265页;张明楷《刑法学》(下),法律出版社1999年,679页;另参见孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年,496-497页;刘晓海《企业秘密的法律保护――与德国法和美国法比较对中国法保护水平的比较研究》(Rechtsschutz von Unternehmensgehimnissen, Vergleichende Untersuchung zum Schutzniveau des chinesischen Rechts im Vergleich mit dem deutschen und amerikanischen Recht),Peter Lang出版社1999, 148页。
 
31 BNA's Patent, Trademark & Copyright Journal1996 (Vol. 52), 624页:“For a person to be prosecuted, the person must know or have a firm belief that the information he or she is taking is in fact proprietary for someone to be convicted under this statute he must be aware or substantially certain that he is misappropriating a trade secret...”
 
32参见元明的文章,载姜伟主编《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年,341-342页。