2005年4月2日，第53届全国药交会开幕的当天，威尔曼公司以侵犯其一项药品专利权为由，请求厦门市知识产权局在药交会展馆现场查封了由山东瑞阳制药有限公司生产、广州白云山科技总经销的抗生素“百定”（其通用名为注射用派拉西林钠舒巴坦钠）1。然而，耐人寻味的是，威尔曼公司请求予以保护的专利权竟然是一件由于权属纠纷而处于中止状态的专利权。根据《审查指南》的规定，专利权中止后，将停止包括无效宣告请求在内的全部程序；但是，现行法律法规中并没有对处于中止状态的专利权的行使作出规定。笔者拟就这一问题提出一些自己的看法。

 

 

涉及注射用派拉西林钠舒巴坦钠的专利是专利权人广州威尔曼公司（专利号：ZL97108942.6）的发明专利。该专利仅有一项权利要求，即：一种抗β－内酰胺酶抗菌素复合物，其特征在于它由舒巴坦与氧哌唪青霉素或头孢氨噻肟所组成，舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟以0.5-2：0.5-2的比例混合制成复方制剂。由于该专利权利要求书中没有从属权利要求，不存在进一步修改的可能性。也就是说，一旦其他人找到了申请日之前上述复合物的被公开的证据，那么该专利将肯定被无效。

2003年6月19日，沈阳华泰药物研究有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求,并提供了证据，以证明上述复合物分别于1990年在《德国药物研究》和1996年在《国际抗生素杂志》上公开发表过。

该无效宣告请求被受理后，湘北威尔曼公司（广州威尔曼公司的子公司）于2003年9月1日向国家知识产权局专利复审委员会提出请求，以广州威尔曼公司与湘北威尔曼公司之间的权属纠纷已经被有关机关受理为由，要求中止无效程序。该中止请求得到专利复审委员会同意，期限至2004年8月31日。已经启动的无效宣告请求程序也因此被中止。2004年8月13日，广州威尔曼又以同样的理由提出延长中止期限请求，继续将该专利维持在中止状态。

那么究竟什么是专利权的中止，专利权的中止对专利权自身有怎样的效力呢？根据《专利法实施细则》第86条和第87条的规定，所谓专利权的中止是指当地方知识产权局（或相应的职能部门）或人民法院受理了专利申请权或专利权的归属纠纷，或者法院裁定对专利权采取诉讼保全措施时2，专利局可以根据权属纠纷当事人的请求或法院的要求，采取中止有关程序的行为。因此，从本质上说，专利权的中止是由于专利权的归属可能发生变更，为了保护真正的权利人的利益而设定的一种暂时“冻结”专利权的制度。根据《审查指南》的规定3，专利权中止具有很广泛的效力，中止的范围包括:

(1) 停止办理撤回专利申请、放弃专利权、权利转让、申请人或专利权人的姓名或名称的变更等直接涉及权利丧失或转移的手续；

(2) 停止作出视为撤回、专利权终止、授予专利权、视为放弃取得专利权等与执行调处结论或者判决直接有关的通知或者决定；

(3) 停止授予专利权、颁发专利证书和授权公告程序；

(4) 停止全部审查、复审、无效宣告请求审查程序。

从上面的法律规定可以看出，专利权的权属纠纷而引起的中止针对的是专利局或专利复审委员会正在进行的和将要进行的程序。本案中，被中止的是沈阳华泰公司提起的无效程序。然而，专利权的中止是否也延及专利权的行使，或者说，是否延及专利侵权诉讼程序，现行的法律法规并没有明确的规定。由此带来的一系列问题，正是本文所要探讨的。

 

在专利权处于中止状态的情况下，威尔曼公司却在积极行使该专利权。威尔曼公司在专业媒体上公开发表《律师申明》，并向涉嫌侵权的企业发出《律师沟通函》，要求其停止相关活动，并且明确表示："如果他们生产，我们将向法院起诉，查封生产厂家。" 4 特别是出现了文章开始部分提到的在第53届全国药交会上查封了相关药品的一幕，表明威尔曼公司的《律师申明》并不是虚张声势。然而，已经处于中止状态的专利权是否真的可以不受任何限制地行使呢？ 

专利权人行使专利权的最主要的方式是禁止他人实施其专利，即排他权或禁止权的行使。根据《专利法》第11条的规定：“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。” 根据《专利法》第57条的规定，如果他人违反上述规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。从以上规定可以看出，专利权是一种对世权，具有类似物权的特点，在专利授权以后，任何人都负有不得侵害该专利权的义务。因此，一般而言，专利权的中止并不会对专利的禁止权范围产生直接影响。在专利权处于中止的期间，不特定的社会公众仍负有不得侵害该专利权的责任。但是一旦发生了专利侵权，则在侵权人与被侵权人之间产生了侵权之债，根据债权相对性原理，应首先明确谁是债权人。而专利权被中止的原因，恰恰是由于权利人之争。毫无疑问，专利权的中止状态势必对专利权的行使产生深刻的影响。 

对于专利权中止的法律效力，仅仅在《审查指南》中作了规定，并且由于《审查指南》是专利审查的操作规程的属性要求，只能中止属于专利行政部门主管的与专利审查有关的程序，是否能延伸到涉及专利侵权的诉讼，现有的法律法规均未做出明确规定。因此才有了上面提到的厦门知识产权局在第53届全国药交会开幕当天进行的查封行动。但笔者以为，专利权中止的法律效力，应延及专利权的行使，即不管是向法院提起专利侵权诉讼，还是请求行政机关查处专利侵权，在中止期间专利权人都无权行使中止的专利权。原因如下：

其一，将中止效力延及专利权的行使有助于维持专利权人的利益与公众利益的平衡，而容忍专利权人行使被中止的权利有违程序公平。

我国专利法的宗旨在于即要鼓励发明创造，又要促进科学技术的推广，保护公众对科技技术的正常利用。

在专利制度中设置无效宣告程序，就是出于平衡专利权人与公众之间的利益的考虑，防止因授权不当造成专利权的行使侵犯到公众利益。然而在专利权的中止期间，由于根据规定中止了对无效宣告请求的审理，而中止期间提出的无效宣告请求，又暂时无法审理，在这种情况下，专利权人却可以不受中止的限制，随时起诉他人，而被诉者却没有合法的反击手段，则势必在程序上造成严重的不公平。

世界各国专利法普遍遵循的一项原则是专利审查与专利保护的相互一致，即无论是在实体审查方面还是在程序方面，两阶段都要适用相同的原则和标准。因此，在专利审查阶段所适用的原则理应适用在专利保护阶段。

如果中止效力不延及专利保护程序，专利权人完全可以在明知自己的权利基础受到质疑的情况下，仍坚持提起侵权诉讼；而被告一旦提出无效宣告请求，专利权人又可以制造权属纠纷使无效宣告程序中止，使被告在诉讼中无法对专利提出质疑，无形中剥夺了被告获得救济的权利，造成原被告之间民事诉讼权利的不对等，违反当事人平等原则。这样的程序设置，也为专利权人滥用专利权开启了方便之门。因此，显而易见的结论是，专利权中止的效力范围必然要延及专利侵权诉讼程序。

其二，对中止的专利权无法进行相关的侵权认定

专利权人行使禁止权的一个前提是“未经专利权人许可”。只有未经专利权人许可的实施专利的行为才有可能被认定为侵权行为。

然而，对于由专利权属纠纷所引起的处于中止状态的专利权，如果仅考虑是否得到当前的专利权人的许可做出判决、裁定或处罚，有可能会损害真正的权利人的利益，也有可能剥夺了被控侵权人向真正的权利人请求专利许可的权利。

所以，在权属纠纷未有结果之前，谁是专利权人还没有定论，就更谈不上是否得到其许可，因此也就无法作出侵权与否的认定。司法实践中，如果遇到权属纠纷未决的专利侵权诉讼或行政查处案件，法院或行政机关在得知诉讼所基于的专利权因权属纠纷正处于中止状态时，也应根据有关法律规定中止审理，待权属纠纷有定论之后再作相应处理5。

 

将专利权的中止效力延及专利审查和执法的所有程序，包括专利局和专利复审委员会的全部程序和专利诉讼的全部程序，应当说是理想的解决方案。可以通过修改《专利法》及其实施细则，对中止程序的适用范围作出明确的规定。在目前尚无明确的法律规定的情况下，笔者建议：

提起专利侵权诉讼的前提条件是起诉者必须出具权利证明，证明其是专利权人或者是利害关系人。然而，目前业内流行的以专利证书作为权利基础的做法，是不合适的。这是因为：专利证书只是表明该专利被授权时的法律状态，无法证明原告在起诉时是否还拥有专利权，或者是否专利权有瑕疵。根据《专利法》的有关规定，专利登记簿记载了专利申请或专利权当前的法律状态，作为权利证明的依据。当原告欲以专利侵权为由起诉他人时，应该首先向国家知识产权局申请查阅专利登记簿。如果专利登记簿上的法律状态表明该专利正处在中止阶段，则法院应依据民事诉讼法第108条的规定，以原告无法证明其权利是否受到侵害为由，不予受理。

专利登记簿同样是被告维护自身合法权益的有效武器，如果原告以专利侵权为由起诉他人时，该专利权尚未中止，而法院立案之后该专利权才处于中止状态，则被告也可以向法院提交该专利的专利登记簿，据此申请法院中止审理。

特别值得提醒的是，对于原告提起专利侵权诉讼应提交的证明其权利真实有效的证据，我国法律并没有明文规定将专利登记簿作为权利存在的证明文件。司法实践中，习惯于用专利证书和专利年费交纳凭证作为权利存在的证明。笔者认为，这是受最高法院有关司法解释的影响。最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条明确规定，专利权人应该提交证明其专利权真实有效的文件中，包括专利证书和专利年费交纳凭证。如果专利权人提交了专利证书和起诉当年的专利年费交纳凭证，就认定原告具有起诉的主体资格。这种做法已经成为业界的惯性思维，而且在实践中出现原告没有诉权却在专利侵权诉讼中两审都胜诉的咄咄怪事6。这也说明，用专利登记簿来证明专利权效力的这一重要功能尚未被普遍认识和应用。

根据《专利法》第62条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。如果明确了专利权中止的效力延及到专利侵权纠纷，必然要涉及到诉讼时效的计算问题。尽管在专利权中止期间，由于限制专利权的行使，涉嫌的侵犯专利权的侵权人暂时不会受到追诉。但是，并不是说专利权在此期间可以被随意侵犯。因为一旦权属纠纷尘埃落定，无论是权属纠纷的当事人哪一方胜出，都将使专利权从中止状态恢复到正常状态，专利权人同样可以对中止期间的侵权行为进行追诉。由此可见，在专利权被中止期间，诉讼时效的计算也应相应地中止，否则会造成对权利人的不公平。但应注意，专利权的中止不能理解为诉讼时效的中断，专利权中止前，权利人或利害关系人得知和应知其权利被侵犯的时间仍要计算在诉讼时效内。

将专利权的中止效力扩展到专利审查和诉讼的所有程序，对于制止专利权人诉权的滥用有着重要的意义。在目前法律法规没有明确规定的情况下，作为权宜之计，笔者建议最高法院应尽早以司法解释或者是个案批复的形式迅速对专利权中止的效力范围作出规定：第一，明确将专利登记簿作为证明原告诉讼主体资格的必备证据之一；第二，明确专利侵权诉讼的被告可以依据涉诉专利权目前处于权属纠纷的事实，请求中止专利侵权诉讼，而受诉法院根据请求应中止审理；第三，将专利侵权诉讼案转移到正在处理专利权属纠纷的法院，保证权属纠纷与专利侵权诉讼两案由同一个法院审理，以利于专利案件审理的司法统一。

 

作者:北京律盟知识产权代理有限责任公司专利代理人、律师

 

¹ 多家媒体陆续报道了威尔曼公司与广州白云山医药科技发展有限公司（白云山科技）之间的专利侵权纠纷。见《信息时报》：“从“专利不侵权”官司透视药品专利之争”，2005年6月29日；金羊网（www.pharmtec.org）：“抗生素药品专利　多家侵权者被查封”，2005年5月17日。

² 权属纠纷和诉讼保全都可能引起专利权的中止，本文在此仅讨论由权属纠纷引起的专利权的中止。

³ 见《审查指南》第五部分第七章7-7.5

⁴ 《第一财经时报》：“称威尔曼专利无效11家药企发起反侵权诉讼”，2005年6月26日。

⁵ 中止的效力应同样延及“确认不侵权之诉”。据笔者所知，广州市中级人民法院和济南市中级人民法院已分别受理了两家当地公司请求确认不侵犯威尔曼药业有限公司ZL97108942.6号发明专利权的案件。然而，由于处于中止状态的专利权的权利人并不确定，法院无法确定适格的被告。因此，笔者认为，法院很可能依《民事诉讼法》第108条的规定不予受理；或者即使勉强受理，也只能裁定中止审理，等待权属纠纷的结果。

⁶ 2003年2月，好孩子集团诉中山宝宝好日用制品有限公司侵犯97243172 .1实用新型专利案中，虽然专利登记簿载明的专利权人并非好孩子集团，好孩子集团也没有通过专利许可协议成为被许可人，但好孩子集团起诉时并未提供专利登记簿，两级法院仍判决中山宝宝好日用制品有限公司侵权成立。